本文作者：四川皓锦律师事务所-张家杨律师

前言“阴阳合同”是房地产开发和建设工程领域中常见的社会现象。

由于建设工程业务在初期具有“卖方市场”属性，承包方为了排挤竞争对手，争取业务机会，在通过招投标程序签订建设工程施工合同之外，通常还会就工程价款等实质性内容，与发包方另行签订实际履行的建设工程施工合同。

那么，如何认定“阴合同”与“阳合同”的法律效力？如何确定不同情况下“阴阳合同”的工程价款结算依据？工程价款以外的合同权利义务，应当依据“阴合同”还是“阳合同”确定？

本文将讨论建设工程施工“阴阳合同”的类型，以及“阴合同”与“阳合同”的法律效力。一、建设工程中的“阴阳合同”有哪些类型？建设工程中的“阴合同”，通常是指未经过招投标，且未在政府主管部门备案，并由当事人实际履行的合同。

相对应的，“阳合同”通常是指经过招投标，且在政府主管部门备案，而当事人并不实际履行的合同。

不同类型的“阴阳合同”，与社会公共利益的关联度不同，法院进行干预的程度也不相同。

在分析建设工程“阴阳合同”的司法适用时，可以依据是否必须招投标，以及是否实际进行了招投标程序为标准，对建设工程中的“阴阳合同”进行如下类型化区分。

（一）根据合同标的是否为强制招投标工程对“阴阳合同”的划分

1、针对“强制招投标的建设工程”签订的“阴阳合同”

关于“强制招投标的建设工程”，《招标投标法》第三条规定：

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

对于哪些情形属于《招标投标法》第三条的情形，原国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日起实施）进行了具体的规定。

随着经济的发展，强制招投标工程的标准也发生了变化。

就此，2018年3月27日国家发改委颁布了《必须招标的工程项目规定》，该规定将自2018年6月1日起实施。

总体而言,《必须招标的工程项目规定》对强制招标项目进行了限缩,更有利于减少行政干预和促进交易。2、“非强制招投标的建设工程”签订的“阴阳合同”

“非强制招投标的建设工程”是指：

相关法律规定未对是否必须进行招投标作出规定的建设工程，根据建设工程是否实际进行了招投标程序。

“非强制招投标的建设工程”还可以细分为两类。

第一类，工程项目并非强制招投标项目，但实际通过招投标程序确定施工单位，即所谓的“自主招投标的建设工程”。

实践中，针对“自主招投标的建设工程”签订的“阴阳合同”，一般法院采取和“强制招投标的建设工程”相同的司法处理态度。

第二类，工程项目并非强制招投标项目，实际也未通过招投标程序确定施工单位，即所谓的“无需招投标且未招投标的建设工程”。

针对“无需招投标且未招投标的建设工程”签订的“阴阳合同”，与针对“强制招投标的建设工程”、“自主招投标的建设工程”签订的“阴阳合同”相比，在法律适用上存在明显区别。二、“阴阳合同”情况下，如何认定“阴合同”与“阳合同”的法律效力？对“阴阳合同”，法律上首先需要判断其是否有效，即是否对当事人具有约束力。

换言之，当事人就“阴阳合同”发生纠纷时，首要的法律问题在于“阴合同”与“阳合同”法律效力的判断。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“《建设工程司法解释》”）第二十一条规定：

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

该条款只对工程款结算进行了技术性的规定，并未规定应当如何认定建设工程“阴合同”与“阳合同”的效力。

我们认为，建设工程“阴合同”与“阳合同”的效力认定较为复杂，不可一概而论。

事实上，《建设工程司法解释》最初的征求意见稿中第二十一条的规定是：

发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。

即中标的“阳合同”有效，“阴合同”无效。

但在该司法解释制定过程中，包括建设部在内的社会各方对该条如何认定和适用争议较大，最终《建设工程司法解释》第二十一条采用了现有的技术性处理，不对合同效力问题做直接的回应。

结合各地既往司法判例和地方性司法文件，我们针对不同类型的“阴阳合同”的法律效力进行如下探讨。（一）针对“强制招投标的建设工程”，一般认为相应的“阴合同”无效，而“阳合同”在特定的情况也可能被认定为无效

最高院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中说明，“强制招投标的建设工程”，不仅涉及“建设工程的安全和质量”这一公共利益，也涉及《招标投标法》等法律保护的“公平市场竞争环境”这一公共利益。

所以，针对“强制招投标的建设工程”，无论是“阴合同”还是“阳合同”，如果损害了招投标活动中的公平竞争秩序，都有可能被认定为无效。在具体讨论该种情形下“阴合同”与“阳合同”的效力时，还需要以签订的时间顺序为准进行区分，具体如下。

1、“阳合同”签订在先，“阴合同”签订在后时，“阳合同”有效，“阴合同”无效

该情形即发包方与承包方先签订中标的“阳合同”，再签订“阴合同”。

一般认为，此种情况下的“阳合同”未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，而“阴合同”因为违反了《招标投标法》第四十六条规定而无效。

《招标投标法》第四十六条规定：

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

司法实践通说认为，《招标投标法》第四十六条属于《合同法》第五十二条第五款所称的“效力性强制性规定”。

因此，后签订的“阴合同”如果背离“阳合同”的实质性内容，则违反了《招标投标法》第四十六条，属于无效合同，双方的权利义务以在先签订的中标“阳合同”为准。

关于上述《招标投标法》第四十六条中“合同实质性内容”的认定，通常认为，建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算因素的主要涉及三个方面，即工程质量、工程期限和工程价款。

故，关于工程质量、工程期限和工程价款的合同条款，应视为建设工程施工合同的实质性内容。

如果合同中施工质量、计付价款、工程期限等方面发生变化，对当事人利益影响重大，显然属于实质性内容的变化。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条的规定即与上述观点一致。除该些实质性内容外，就其他施工合同内容，不应视为实质性内容，也不应限制当事人就此进行的变更，否则有可能违反意思自治原则，也不利于维护交易秩序。2、“阴合同”签订在先，“阳合同”签订在后时，“阴合同”无效，“阳合同”也可能无效

该情形即发包方与承包方先签订“阴合同”，再签订中标的“阳合同”。

这种情况相对复杂，在特定情形下，不但“阴合同”无效，中标的“阳合同”也可能被认定为无效。

此种情况下，根据《建设工程司法解释》第一条的有关规定：

阴合同”未经招投标而没有法律效力自无异议。

但是，此种情况下的“阳合同”并不当然有效。

因为在实践中，双方当事人之所以会选择这种操作模式，多数情况是双方事前已经达成一致，以“阴合同”作为双方实际履行的合同，而在后签订的“阳合同”，只是双方为了完成招投标程序要求而进行的“形式招标。

因此，针对此种情况，如果相应的招投标被法院认定为“串通围标”，或者“中标前实质性谈判”，则该等招投标或中标行为违反了《招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的规定，或者第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，属于无效的招投标行为，相应基于招投标和中标而签订“阳合同”，也应是无效合同。（二）针对“非强制招投标的建设工程”，以实际上是否进行了招投标为标准，对“阳合同”和“阴合同”的法律效力可能有不同的认识

1、针对非强制招投标但已经招投标的建设工程，一般采用和“强制招投标的建设工程”相同的处理方式，即“阴合同”无效，“阳合同”在特定的情况下也无效，但是司法实践中有一定的分歧

根据我们的检索和实践经验，针对非强制性招投标但已经招投标的建设工程，即“自主招投标的建设工程”签订的“阴阳合同”，司法实践的倾向性意见认为，判断合同效力的标准可以和“强制招投标的建设工程”一致。

上述结论的原因在于，“自主招投标的建设工程”也涉及招投标活动，只要当事人实际进行了招投标活动，那么“招投标市场的公平竞争环境”这一公共利益就同样需要保护。

“自主招投标的建设工程”和“强制招投标的建设工程”一样，如果双方先签订中标的“阳合同”，后签订“阴合同”，且“阴合同”相对于“阳合同”有实质性内容变更，“阴合同”因为违反了《招标投标法》第四十六条规定而无效，而“阳合同”有效；如果双方先签订“阴合同”，后签订“阳合同”，“阴合同”因为被在后的“阳合同”取代而失去法律效力，如果双方构成“串通围标”或“中标前实质性谈判”的，“阳合同”也随之无效。

因此，对“自主招投标的建设工程”，双方签订的“阴合同”与“阳合同”的效力，司法实践存在不同认识，尚需根据个案情况具体分析。2、针对非强制招投标且未招投标的建设工程，一般认为，各方签订的“阴合同”与“阳合同”均有效

非强制性招投标且未招投标的建设工程，不涉及需要保护招投标程序和公平竞争市场环境这一公共利益的问题。

相应的划分“阳合同”和“阴合同”的标准也不应为“是否经过招投标”，而应为是否经过备案。

不论是未经备案的“阴合同”，还是经备案的“阳合同”，法院都不会轻易的以“违反法律强制性规定”或“损害社会公共利益”为由认定其无效。结语综上所述，对建设工程“阴阳合同”效力的判断，需首先甄别施工合同所对应的工程是否属于“强制招投标工程”。

如果属于“强制招投标工程”，由于其涉及工程的质量安全，关系更多社会公众的不特定公共利益，故应当严格进行合同的效力审查。

而对于“非强制招投标的建设工程”，在判断施工合同法律效力时，如没有明显损害相关主体利益或社会公共利益的情形，则应充分尊重当事人的意思表示，维护当事人真实意思表示的合同效力。